这是两个真实的“捉奸”案例。据《羊城晚报》报道，1998年，河南省安阳市的刘女士怀疑自己的丈夫与一位姓付的小姐有奸情。一次，刘女士带着几个人，当场捉住了两人通奸的事实。愤怒中的刘女士用剪刀剪掉了付小姐的头发，并将赤身****的付小姐与自己丈夫反绑在一起。刘女士以为这次是铁证如山，便打110报了警。但事情的发展与刘女士的初衷完全相悖。经鉴定，刘女士丈夫与付小姐的伤已构成轻微伤。1998年9月6日，安阳市公安部门依法对刘女士刑事拘留。不久，该市的检察机关又以侮辱罪，对捉奸的刘女士提起公诉。

　　一个专门向委托人提供秘密调查服务的私人侦探队伍1999年底出现在成都的大街小巷。当地的记者跟随私人侦探去侦查一位不忠丈夫越轨行为的证据。委托人是其妻子。他们爬上楼顶，向对面楼的屋里观望，屋内出现了其妻最不愿意看到的一幕。事后，当地记者从有关部门了解到，私人侦探的这些行为，侵犯了被侦查对象的合法权益，即隐私权及名誉权等，弄不好，他们还会成为被告。

　　对此，北京大学法学院妇女法律研究与服务中心的律师刘巍说：“自己丈夫与别人通奸确实有悖于社会公德，应受到谴责，但作为妻子必须遵循正确的途径来解决问题，决不能‘以毒攻毒’。否则，不但自己得不到法律保护，反而使自己由‘受害者’变为‘加害人’，弄不好，还会引发另外一种侵权。”对于用捉奸来取证的做法，她觉得不可取。这位专职代理离婚案件的律师认为，捉奸费时费力，并且给人的心理造成很大压力，易引发冲突，激化矛盾，有伤社会风化。另外，有些捉奸者的目的不是取证，而是为了报复。

　　最高人民法院的吴晓芳法官则不赞成私人侦探和捉奸，她觉得这样做的负面效应很大，有可能重蹈“文革”期间没有私人空间、个人隐私、随意侵犯人权的覆辙，给社会造成新的不安定因素。

　　民法专家何山对捉奸现象的看法则与她们大相径庭。他说：“这个第三者是恶人先告状。实际上是她破坏了别人的家庭，被逮了个正着。妻子捉奸无可非议。夫妻间互有忠贞的义务，其表现为性的专一，夫妻一方与他人通奸，另一方有权利制止这种行为和获取证据。因此，有过错的是通奸者，而不是捉奸人。”他认为通奸行为有伤社会风化，作为妻子，应该勇敢地站出来与第三者斗争，寻求法律的保护。《婚姻法》的基本原则是维护社会稳定，由于第三者插足而引起婚姻关系破裂的，第三者应承担法律责任，夫妻双方有过错的一方应给无过错方经济赔偿。

　　听了何山老师的话，看了上述案例，回过头来再想，如果把对第三者的惩罚条款和过错赔偿制度写进未来的婚姻法中，那将会出现什么样的问题呢？

　　过错赔偿会导致捉奸成风？

　　罗玲在给编辑部的信中写道，她捉奸拍照的目的是为了取证。当时，她正在法院起诉与袁某离婚，法院看到了她提供的证据后，认定他们夫妻的感情破裂，遂下达了离婚判决。但罗玲则认为法院的判决不公，在财产分配上没有体现保护无过错方的原则。目前，《婚姻法》正在酝酿修改，传闻有惩罚第三者的条款和离婚过错赔偿制度。怎么知道有过错？谁负责取证？是公民自己吗？过错赔偿条款是否会导致捉奸成风？对这些问题两种观点针锋相对，各有各的理。

　　修改《婚姻家庭法》专家试拟稿起草组召集人杨大文教授告诉记者：“惩罚第三者是部分已婚妇女特别是中年妇女的呼声，但这在立法中是不会被采纳的。目前，该法的试拟稿已经上报全国人****工委，法律不会专门对第三者而引起的婚外恋行为规定惩罚条款。这个问题确实有人提出来，我想这次修改是不可能涉及这些内容的，法律有它该管的领域。”对离婚过错赔偿制度的设立，杨大文的看法是“由于一方有第三者而造成的婚姻破裂，离婚时可以请求过错赔偿。把损害赔偿的请求权交给受害方，是合适的”。那么，婚姻中的“过错”该如何理解？杨大文说：“对这个问题目前的法律未做出明确的界定和解释。我们现在说的过错是重大过错，如重婚、丈夫包二奶、养情妇等行为，这些做法从法律角度看因果关系非常明显，也确实给配偶带来了精神上的伤害。有的夫妻生活了十几年了，离婚时很难说一个人有过错，而另一个人一点都没有过错。确认过错方有难度，在其他国家或地区司法实践中也存在这个问题。但其基本思路应该是一方过错大于另一方的过错加上客观因素之和。即两个人错误的悬殊较大，大的一方为过错方。”