讨论人：王忠华（北京市检察院一分院起诉处处长） 孟庆华（北京大学法学院刑法学博士）　　主持人：张国卫　　

　　焦点提要　我国法律对婚内性暴力行为是否构成犯罪并无明确规定，但实际生活中婚内性暴力现象并不鲜见。有执法者认为对婚内性暴力行为应予制裁，学者则认为不宜定罪处罚，而须从立法上加以完善。双方都呼吁对性暴力行为予以必要的关注。

　　主持人：在大学念书时，我听说外国有丈夫****妻子的事，感到非常奇怪。近来上海也发生了这样一件事儿，钱女士的丈夫王某因强行与钱女士发生性行为而被法院以****罪判处有期徒刑三年。从我国的法律来看，丈夫能否成为****罪的主体？

　　王忠华：****罪的本质特征是违背妇女意志，在客观方面表现为使用暴力强行与妇女发生性行为，主观方面表现为行为人必须具有奸淫的目的。刑法本身规定****罪犯罪主体属一般主体，司法实践中一般主体仅指男性公民，女性只能构成帮助犯，而不能构成实行犯。丈夫作为男性公民，完全可能构成****罪的主体。但丈夫使用暴力强行与其妻发生性行为是否构成****罪，应该具体问题具体分析。就上海的判例而言，被告人使用暴力强行与其尚未正式解除婚姻关系的妻子发生性行为，构成****罪。其理由主要有两点，一是被告人的行为符合刑法规定的****罪的主客观要件；二是被告人王某与其妻的离婚判决未生效之前的婚姻关系受到法律承认，但被害人更要受到法律的保护。

　　孟庆华：在我国，无论是1979年刑法还是1997年刑法，均未明确规定丈夫能否构成****罪。依照罪刑法定的原则，不能认定婚姻关系存续期间丈夫可以构成****罪，因为婚内性暴力属于“法律没有明文规定的犯罪行为”。认为法律既然未将婚姻关系存续期间的婚内性暴力行为排除在****罪之外，即可以认定婚内性暴力能够成立****罪，这种观点显然是违背罪刑法定原则基本精神的。另一方面，从法律意义上讲，有无婚姻关系是判断与认定****罪中是否具备“违背妇女意志”的重要标准。在婚姻关系存续之外的情况下，主要根据妇女本人是否自愿发生性关系来判断有无“违背妇女意志”问题，而在婚姻关系存续期间，则不存在有无“违背妇女意志”问题。这是因为：婚姻法等法律法规确认了夫妻的正当婚姻关系，完全认可夫妻彼此有性生活的权利与义务。即使丈夫采取强制手段强行与妻子发生性关系，也难以谈得上侵犯妇女性自由权，“违背妇女意志”。

　　主持人：我国法律既没有明确规定丈夫可以成为****罪的主体，也没有明确规定丈夫不能成为****罪的主体，这似乎是一个两难的问题？

　　王忠华：这既给执法者出了一道难题，也给了执法者一个灵活执行法律的空间。应该说，法律所保护的婚姻关系是建立在夫妻相互尊重、相互平等基础上的关系，但实际的情况并非如此，利用婚姻存续关系故意实施杀害、伤害、虐待等严重危害另一方人身权利的行为并不少见，以强调被告人与受害人之间的夫妻关系为由而使这些行为得不到法律制裁，这对社会的安定是十分有害的，与社会主义道德的要求也是背道而驰的。

　　孟庆华：1997年10月，辽宁省义县法院对被告人白某在与姚某婚姻关系存续期间以强制手段强行与姚某发生性关系行为，作出不构成****罪的判决；而上海市青浦县法院对被告人王某同样是在婚姻关系未正式解除之前采取强制手段强行与钱某发生性关系行为却作出了构成****罪的判决。这种执法不一的现象，在一定程度上有损刑事立法的统一性与威严性，在司法实践中引起混乱，不能不引起各界的关注。实践中存在的问题应该通过立法来解决，而不能因为实践中存在问题而随意地破坏罪刑法定的原则。在国外，美国个别州、前南斯拉夫等国的刑法就明确规定丈夫可以成为****罪主体；而德国、瑞士等国的刑法则严格地把****罪的对象限制为无夫妻关系的女性，从而排除丈夫构成****罪主体。